el nacimiento de las personas

Nacimiento de las Personas.

La existencia biológica del ser humano comienza con la concepción; pero la personalidad solo se otorga a los seres humanos que nazcan vivos (Art. 90 C. C.).

La mayoría de los ordenamientos jurídicos actuales han adaptado esta regla general, y solo excepcionalmente en algúnos ordenamiento se establece que la personalidad comienza con la concepción.

LA PERSONALIDAD en sentido jurídico, se constituye por un conjunto de atributos o cualidades que se predican de los seres humanos.

El ser humano es persona en cuanto es miembro de un orden jurídico y está gobernado por sus normas jurídicas; el hombre totalmente aislado de la sociedad es apenas un ser humano, pero no es persona.

CONDICIONES DEL NACIMIENTO DEL SER HUMANO:

Es necesario precisar las condiciones del nacimiento del ser humano, ya que únicamente los nacidos vivos gozan de personalidad jurídica.

1.- Para el Código Civil, el nacimiento se verifica cuando el ser humano se ha separado completamente de su madre (Art. 90 C. C.)

a) No interesa distinguir cómo se realiza la separación del ser humano del vientre materno, pues si es expulsado mediante parto espontáneo, como si lo es por operación cesárea, o es separado prematural, se considera nacido para efectos de la personalidad.

b) Se discute en la doctrina si la simple expulsión del ser humano es suficiente para considerarlo nacido, o si se requiere el rompimiento del cordón umbilical que une el feto al vientre materno.

Para algunos autores, no se requiere que el cordón umbilical haya sido roto, pues consideran como esencial "los síntomas reveladores de la vida independiente de la madre", para otros en cambio, el nacimiento solo se verifica cuando el cordón umbilical ha sido roto, pues la ley exige "separación completa del vientre materno", y tal separación completa no existe antes del rompimiento del mencionado cordón umbilical.

2.- El ser humano debe haber vivido una vez realizada la separación completa del vientre materno, "un momento si quiera" (Art. 90 parágrafo 2). No se requiere que pueda continuar viviendo.

Se exige pues, que el ser humano haya nacido vivo, ya que los nacidos muertos no alcanzan a gozar de personalidad jurídica. Nacen muertos en primer lugar, los que mueren en el vientre materno; en segundo término, los que perecen antes de estar completamente separados de la madre, y finalmente los que no sobreviven a la separación "un momento si quiera" (Art. 90 parágrafo 2)

En consecuencia, cuando alguien pretende que un niño muerto no alcanzó a ser persona por no haber sobrevivido un momento si quiera a la separación del claustro materno, le corresponde suministrar la prueba de que murió antes de la separación. En la citada prueba se da grande importancia a la docimasia respiratoria, es decir, al comienzo de la actividad respiratoria (prueba de los pulmones), la prueba consiste en determinar si el aire alcanzó a entrar hasta los pulmones, es decir, si respiró. Esta prueba no excluye la de los testigos.

3.- Finalmente, se exige que el nacido con vida sea un ser humano, requisito hasta cierto punto superfluo, pues por definición estamos tratando del nacimiento de los seres humanos.

Para Savigny, son seres humanos los que presentan los signos característicos de la humanidad, apreciables exteriormente, no ha de ser según la frase Romana un monstrum.

Estos signos característicos de humanidad han sido interpretados en el derecho Argentino en el sentido de que al nacido no le falten los órganos necesarios de un ser humano. Así los acéfalos (sin cabeza), los acardianos (sin corazón) etc. no gozan de personalidad, pues no se les considera seres humanos que puedan tener una vida extrauterina autónoma.

El Código de Napoleón exige, para otorgar personalidad, que el ser humano nazca vivo y viable. La viabilidad se refiere a que el nacido pueda continuar viviendo, es decir, que tenga aptitud para la vida humana.

En todo caso, es suficiente decir que nuestro código no exige ninguno de los dos requisitos.

Ahora, del vientre de una mujer solo nacen seres humanos; los signos característicos de humanidad de que habla Savigny, serían un requisito necesario si el vientre de una mujer pudiera concebir seres con vida distintos de los humanos.

LA CONCEPCIÓN DE LOS SERES HUMANOS:

Si al ser humano se le otorga personalidad, es decir, si se le considera sujeto de derechos solo a partir del nacimiento, ¿cual es la situación jurídica de los simples concebidos? ¿se les considera como un simple objeto?

Primera concepción: Los juristas romanos consideraban el feto como un miembro o parte de la madre, con lo cual se negaba que el feto fuera una cosa. Concepción que en todo caso permitía dar protección jurídica al concebido.

En efecto el concebido (nasciturus) gozaba de la protección jurídica que se le daba al cuerpo mismo de su madre, y así podían sancionarse los hechos ilícitos provenientes de cualquier persona que lesionara o impidiera la gestación normal del concebido.

Segunda concepción: En ciertos casos se asimilaba el concebido al infante ya nacido, con el fin de otorgarle una personalidad diferente de la personalidad de la madre.

El Código Civil acoge estas dos concepciones romanísticas, la primera de las cuales se encuentra consagrada en el artículo 91 del C.C. El juez en consecuencia, tomará a petición de cualquier persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Y la segunda concepción la consagra el artículo 93 del C.C. en donde se asimila la criatura que está en el vientre materno al infante nacido, con el fin de otorgarle ciertos derechos.

La constitución de 1991 consagró la protección de la mujer en estado de embarazo (art. 43 C.N.); también la legislación laboral otorga importantes beneficios a la mujer embarazada.

El artículo 343 del Código Penal, castiga con penas severas el aborto.

ANTICIPACIÓN DE LA PERSONALIDAD:

El artículo 93 del C.C. representa una franca excepción a la regla que establece que la personalidad solo comienza con el nacimiento. Es el caso de Los Hijos Póstumos,que son aquellos cuyo padre muere estando simplemente concebidos; tienen derecho a recibir la porción hereditaria que les correspondería si hubiesen nacido antes de la muerte del padre.

La ley llama a heredar al hijo póstumo bajo la condición de que nazca con vida.

Si no alcanza el concebido a ser persona, es decir, ha nacer con vida, se reputará no haber existido (como persona) jamás; si alcanza a nacer con vida, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron, o sea, el día de la muerte del padre.

El póstumo hereda directamente a su padre o lo representa.

La primera hipótesis se da en este caso: muere el padre y deja un hijo nacido y uno concebido. Así los bienes del padre se dividen en dos porciones: una que recoge el nacido y otra que le corresponderá al concebido si nace con vida; si no nace con vida, todos los bienes los recogerá el otro hijo. La segunda hipótesis, osea, la representación, puede darse en la sucesión de los hermanos, como cuando un hermano es el único heredero y muere antes del causante, pero deja un hijo nacido y otro concebido; en este caso el artículo 1043 del C.C. permite que los hijos representen a sus padres.

Ahora bien, el concebido puede representar a su padre en caso de nacer con vida; si nace muerto, solo el hijo no póstumo ejercerá todos los derechos por representación.

El artículo 1019 parágrafo 3 del Código Civil autoriza las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan. Es el caso de el legado dejado al primer hijo de determinado matrimonio; ese legado valdrá y lo recogerá el primer hijo que nazca con vida, aunque no estuviera concebido al abrirse la sucesión del causante y caducará si pasa el tiempo indicado por el artículo, es decir, a los treinta años. Con la Ley 50 de 1936 se acortó dicho término a veinte años, pero a partir de la Ley 791 del 27 de diciembre de 2002 las prescripciones veintiarias del Código Civil se redujeron a diez años.

Concluyendo lo anterior, se dice que la personalidad del ser humano comienza con el nacimiento, pero tal principio tienen una importante excepción en relación con los hijos póstumos ya que estos se les considera como personas inclusive antes de su nacimiento.

DURACIÓN DE LA GESTACIÓN DEL SER HUMANO:

Entre la concepción del ser humano y su nacimiento transcurre determinado tiempo. Nuestro Código Civil en su artículo 92, presume de derecho que la concepción precede al nacimiento no menos de 180 días y no mas de 300 días, lo que indica que la gestación de un ser humano en el vientre materno oscila entre un mínimo y un máximo.

La presunción de derecho no admite prueba en contrario (artículo 66 parágrafo 4 del Código Civil).

En consecuencia, si se aplica de manera exegética esta norma, no podría reconocerse por un juez que determinada gestación humana sobre pasó los 300 días o no alcanzó el mínimo de 180 días, aún cuando los conocimientos actuales de la biología y otras ciencias médicas han acreditado que los términos del artículo 92 no corresponden a la realidad científica; por esta razón debe entenderse que se trata de una presunción simple o legal o relativa. En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-004 del 22 de enero de 1998.

Entonces los jueces pueden dejar de aplicar esta presunción, si existe la plena prueba de una duración mayor o menor de la gestación, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en dicha sentencia.

En el curso del siglo XX, las ciencias médicas se han preocupado por esta cuestión, para lo cual dispone de métodos mas seguros y perfeccionados que aquellos con que contaron los antiguos. Las conclusiones son claras: ha habido gestaciones del ser humano que han superado amplia mente el término de 300 días y gestiones que no han alcanzado el mínimo de 180 días.

A lo expuesto debe agregarse que la moderna ginecología dispone hoy de procedimientos para adelantar o retrasar el parto "dentro de márgenes bastantes considerables", sin peligro para la madre ni para el hijo.

En efecto, por motivos médicos puede posponerse el parto a fin de que el nuevo ser nazca en las mejores condiciones posibles; de aquí que quien normalmente debía nacer a los 290 días, puede nacer a los 305 días o más. Igualmente se cuentan ahora con los recursos de incubadoras, en donde se coloca al niño que no ha terminado normalmente su gestación en el vientre materno, es decir, antes de cumplir los 180 días de fecundación, hoy día pueden llegar a nacer con vida y vivir.

APLICACIONES DE LA PRESUNCIÓN DEL ARTÍCULO 92 DEL CÓDIGO CIVIL:

Deben mencionarse las siguientes:

1.- En relación con los hijos póstumos, no se permitirá que se atribuya al padre muerto un hijo nacido después de 300 días de ocurrido el deceso.

2.- Tampoco se aplica la presunción de paternidad al nacido una vez transcurridos 300 días después de la disolución del matrimonio por nulidad o divorcio (artículo 220 del Código Civil)

3.- El artículo 214 del Código Civil establece que "el hijo que nace después de expirados los 180 días subsiguientes al matrimonio, se reputa concebido en él y tiene por padre al marido.

4.- No puede decretarse la paternidad extramatrimonial de hijos nacidos después de 300 días posteriores a aquel en que cesaron las relaciones sexuales de la madre con el presunto padre, ni de los nacidos antes de cumplirse los 180 días contados desde aquel en que comenzaron tales relaciones (Ley 75 de 1968 artículo 6 ordinal 6)

5.- Tampoco decretaran los jueces la paternidad extramatrimonial en relación con el hombre que violentó, raptó o sedujo a una mujer, si el nacimiento se produce luego de transcurridos 300 días a partir de aquel en que se realizó la violencia, rapto o seducción, suponiendo desde luego que no hubo relaciones sexuales en el tiempo intermedio (Ley 75 de 1998, artículo 6 ordinal 1 y 2).

Todo lo anterior se aplica a menos que exista prueba biológica que determine la paternidad o al menos que el supuesto padre lo haya reconocido como suyo por hechos positivos (trato, ayuda, etc.)

https://youtu.be/0Sk86lsvyrg

a) Inseminación artificial

lA según «Committee Of Genetic Enginearing» (CAHGE) es la introducción

de esperma en la vagina o útero de una mujer por cualquier medio distinto de

la relación sexual natural. La lA puede ser homologa cuando la mujer es fecundada

con semen del marido y heteróloga en el caso de que el semen proceda de

una tercera persona.

b) Fecundación in vitro

La FIV puede ser homologa o heteróloga, según que los gametos provengan

de los cónyuges o parejas convivientes, o hayan sido donados por terceras

personas previamente. En esta modalidad, en cualquiera de sus clases, la

fecundación del óvulo se obtiene en el laboratorio, ante la imposibilidad de

que el semen se fertilice naturalmente en el tercio externo de las trompas de

falópio.

^ DlAZ AMBRONA BARDAJÍ, M.D.: «Las Técnicas de Reproducción Asistida. Determinación

de la Paternidad y de la Maternidad». Emisión Radiofónica. 26.11.93.

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LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

Por último, está la transferencia intratubárica de gametos que consiste

en colocar en cada una de las trompas dos óvulos y espermatozoides para

que fecunden a aquéllos en las propias trompas. Estas técnicas han sido

posibles científicamente mediante la manipulación de los gametos, espermatozoides

y óvulos. A ello han contribuido las técnicas de congelación que

permiten disponer durante algún tiempo de los gametos para una posterior

utilización.

c) Madres portadoras

La técnica conocida como de las denominadas «madres portadoras», consiste

en que una mujer lleva en su cuerpo implantado un embrión hasta el nacimiento,

para el beneficio de otra mujer o pareja. Puede llevarse a efecto por

diferentes combinaciones. La mujer que contrata a otra portadora puede ser la

madre genética si pone el óvulo, pero puede no contribuir con elemento genético

alguno para la gestación de la madre suplente ^.

Esta técnica que constituye el objeto del presente trabajo, tiene lugar en el

supuesto de la mujer que desea tener un hijo y concierta con otra que lo geste, bien

con su propio óvulo o con el de la gestante, o con el de una tercera mujer, para una

vez dado a luz, renunciar a la filiación materna y entregárselo a la contratada.

En el primer caso, existe una madre genética que es la que desea el hijo, y

una madre gestante que se presta a engendrarlo para, posteriormente, cuando

de a luz entregarlo a la primera. En el segundo supuesto, existe una madre

genética que a su vez es gestante, y una mujer que desea ser madre legal. En el

tercer supuesto, existe la madre gestante, la madre genética que aporta el óvulo,

y la mujer que pretende ser madre legal.

Ahora bien, su genuino y característico supuesto es aquel en que la sustituta

aporta su útero, al que se transfiere el embrión producto de la primera

fecundación en el laboratorio de los óvulos de la otra mujer que efectúa el

encargo. Ello produce la obligada confrontación entre los derechos de la madre

genética y los de la gestante, entre la fecundación de una parte, y de la otra el

embarazo y el parto.

Con referencia a la precisión terminológica de esta técnica aplicada a los

seres humanos, podemos hacer las siguientes indicaciones '*:

^ MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J.M. MASSIGOGE, BENEGIU, J.M. «La Maternidad Portadora,

Subrogada o de Encargo en el Derecho Español». Dyckinson, Madrid 1994. Pág. 19.

"• MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J.M. MASSIGOGE, BENEGIU, J.M. Ob. cit., pág. 22.

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ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT

— Entre los anglosajones se encuentra generalizado el empleo de «surrogate

mother», especialmente a partir del informe Wamock.

— En Francia se utilizan indistintamente las expresiones «mere de substitution

», «mere portease», «mere de remplacement».

— En Italia se emplea «affitto di útero», si bien la expresión «locazione di

útero» ha sido utilizada por R. Lanzillo.

— En Alemania se designa con la palabra «Leihmutter».

Entre nosotros, los términos empleados más frecuentemente son los de

«maternidad subrogada», «maternidad de alquiler», «madres suplentes»,

«madres portadoras» y «madres gestantes».

A la vista de cuanto hemos señalado, podemos distinguir tres grupos de

designaciones de esta técnica que nos ocupa, según utilicen los conceptos

siguientes:

a) Jurídicos, como son los vocablos de préstamo y alquiler.

b) Biológicos, como los de gestación, útero y matriz.

c) Funcionales, como los de portadora, suplente, sustituta y sustitución,

subrogada y subrogación.

Entre todos ellos, siguiendo a la generalidad de la doctrina, utilizaremos el

de «madre portadora», porque tal expresión representa una función real que

destaca con más dureza y expresión la técnica que nos ocupa y porque permite

cobijar las distintas modalidades de este complejo fenómeno, a cuyo análisis

procedemos a continuación.

4.2. Naturaleza jurídica del acuerdo de gestación por encargo

En primer lugar examinaremos si tal acuerdo de gestación por encargo

puede estimarse un genuino contrato y, en caso afirmativo, señalaremos su

" MARTÍNEZ CALCERRADA, L.: «Derecho Tecnológico la Nueva Inseminación Artificial».

Madrid, 1989. Pág. 209

2" LLEDÓ YAGÜE, F.: «Diario 16 de 19 de octubre de 1988 (Suplemento Semanal)». Pág. II.

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LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

clase. En efecto, si aceptamos la concepción más amplia del contrato como

equivalente a cualquier convención dirigida a crear, modificar o extinguir relaciones

obligatorias y a constituir derechos reales y relaciones familiares, no

ofrece duda alguna que el pacto de gestación por encargo reviste tal naturaleza

contractual.

Hoy, como ha puesto de relieve Diez Picazo ^^ se puede aplicar la idea de

contrato para designar todos los negocios jurídicos bilaterales de derecho privado,

abarcando tanto los de derecho patrimonial, como los de derecho de

familia o sucesiones. En este sentido, que parece ser el más dominante en el

campo doctrinal, debe reputarse contrato el acuerdo de maternidad subrogada.

Tal naturaleza jurídica del contrato de maternidad portadora o subrogada

puede contemplarse desde una triple perspectiva:

a) Como acto constitutivo.

b) Como objeto de derechos disponibles.

c) Como relación jurídica derivada ^^.

En el primer sentido puede hablarse de un contrato de inseminación en el

que intervienen portes fisiológicos, como el embrión de la pareja y el útero de

la mujer oferente, además de un pacto profesional referente a los facultativos

intervinientes.

Como objeto de derechos disponibles, se dispone aquí de una parte del

cuerpo, de algo personalísimo y se pretende negociar con ello y, finalmente,

como relación jurídica derivada, produce sus efectos si el ordenamiento Jurídico

autoriza o simplemente no prohibe tal actuación.,

Para Lacruz Berdejo, el contrato puede clasificarse de diversos modos ^^

pero no cabe duda de que existen diversos tipos de contratos:

1. Uno de arrendamiento de obra o de servicio entre el médico, la pareja y

la madre portadora.

2. Un contrato atípico entre la madre de gestación y la pareja destinataria

de la criatura.

^' DíEZ PICAZO: «Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial». I. Introducción. Teoría del

Contrato. Madrid, 1993, Pág. 122.

^^ MARTÍNEZ CALCERRADA, L.: «D. Tecnológico...». Ob. cit. Pág. 85.

^^ LACRUZ BERDEJO: «Informe Sobre la Fecundación Artificial y Otros Extremos Semejantes

». 1985, texto mecanografiado. Pág. 11

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ROSA ADELA LEONSEGUI GUILLOT

3. Un contrato de arrendamiento de servicio entre el médico y el hospital.

Sin cuestionarnos ahora la licitud de tal acuerdo, si hubiera que encasillar

esta figura de la maternidad subrogada entre las figuras contractuales conocidas,

habría que ubicarla dentro de las de arrendamiento de obra o de servicio ^'*.

Pero como señala Lledó Yagüe este contrato no reúne las características propias

de tales arrendamientos ya que presenta singularidades -como que no se le

puede pedir responsabilidad al médico por no haber conseguido la finalidad pretendida

ya que el facultativo asume en realidad una obligación de medios y no

de resultado y, además, se obliga a la portadora a la prestación de su organismo

entero o in totum- lo que excluiría el arrendamiento de servicios. Además, hay

que tener en cuenta que, por otra parte, existe la entrega del niño.

A la vista de lo expuesto, podemos concluir afirmando que se trata de un

contrato innominado (ello sin perjuicio de su ilicitud y de la nulidad de pleno

derecho decretada por el legislador) que no puede encasillase con otras figuras

contractuales, porque se trataría de una figura innominada de carácter mixto en

cuanto participa de la locatio operis, de la locatio operarum, requiere la colaboración

de terceros, puede ser onerosa o gratuita, etc., lo que determina una gran

complejidad que no permite su encuadre en las actuales figuras contractuales.

Llegados a este punto y admitida la naturaleza contractual del pacto de

gestación por encargo, hemos de señalar que el legislador ha decretado la nulidad

de pleno derecho de dicho contrato. La nulidad del contrato lo es en virtud

de su objeto, pues la capacidad generativa es indisponible, intransferible y

personalísima, constituyendo una res extra comercium (art. 1.271 C.c). Además,

constituiría un servicio que iría contra las leyes, la moral o las buenas

costumbres, siendo la causa del contrato ilícita por ir contra la moral (art.

1.285 del C.c).

No nos cabe pues la menor duda de que tal contrato es cuando menos nulo

y realmente inexistente porque su objeto -en cuanto disponibilidad de la persona

humana, de la maternidad y del estado civil del hijo- está fuera del comercio

de los hombres, va contra las buenas costumbres, supone un fraude contra la

normativa de la adopción y una transacción no permitida. Esta nulidad con la

que nuestro legislador ha sancionado estos contratos de gestación por cuenta

ajena es la nulidad «de pleno derecho», como resulta de la tajante declaración

del artículo 10.1 de la Ley 35/1988. Las consecuencias de dicha nulidad son que

la mujer gestante para otra no resultará obligada, ni a entregar el niño, ni

siquiera a una indemnización por no hacerlo. Pero la cuestión radica más bien

en determinar, si una vez que entregó el hijo, ésta puede reclamarlo. Entendemos

que así es y ello por las consecuencias que en orden a la filiación establece

el propio Texto Legal y que serán examinadas a continuación.

2'* LLEDÓ YAGÜE, F.: «Fecundación Artifícial y Derecho». Técnos, Madrid 1988. Pág. 149.

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LA MATERNIDAD PORTADORA, SUSTITUTA, SUBROGADA O DE ENCARGO

Por último, como consecuencia de la nulidad del contrato, serán nulos así

mismo los pactos accesorios relativos a determinadas obligaciones de la gestante

(no fumar, suprimir ciertas actividades, no abortar, etc.,) y la responsabilidad

posible en que pueda incurrir será siempre extracontractual.

https://canal1.com.co/shows-vivo/es-o-no-es-legal-alquilar-un-vientre-en-colombia/


SETENCIA T-968-2009

https://youtu.be/NdXibEsyNnA